冯某某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动案

来源： 2016-04-02

　　[案情简介]

　　2015年7月31日，**市卫计局接网络问政平台信件，反映**市**镇里水村冯某涉嫌在家非法行医。2015年8月4日，**市卫计局卫生监督员到冯某家中进行调查，经查发现：冯某私宅未悬挂有标识牌匾，现场见冯某正为一患者进行静脉输液，诊台上放有血压计、听诊器等。冯某能出示《河北广播电视中等专业学校》1999届医学专业毕业证书（证书编号：992195）复印件、河北省*城市卫生局1999年7月1日发放的医士《专业技术职称证书》（*政卫证字第990244号）、广东省教育厅2011年10月21日开具的《学历证书鉴定证明》（粤教证鉴[2011]DHF02号）等，但未能提供《医疗机构执业许可证》和《医师资格证书》。冯某自述在家行医已有一年，且多是诊治附近乡亲邻里。卫生监督员根据现场检查情况电话请示市卫计局后，当场制作现场笔录、询问笔录、拍摄现场照片，并现场取缔该无证诊所及对所使用医疗器械进行证据先行登记保存。

　　根据卫生行政处罚程序，**市卫计局在调查终结后认定冯某未取得《医疗机构执业许可证》在家开展诊疗活动属违法行为，依据《医疗机构管理条例》第四十四条规定，决定对冯某作出没收旧听诊器1个、旧血压计1个，并处罚款3000元的行政处罚，同时责令其立即停止执业活动。2015年8月11日对冯某发出《证据先行登记保存处理决定书》，8月28日对冯某发出《行政处罚决定书》，2015年9月3日冯某自觉缴纳罚款，2015年9月11日该案结案。

　　2015年11月19日，**市卫计局再次接到网络问政平台信件，反映**市**里水村的非法行医活动仍在。局卫生监督员2015年11月24日到原冯某的私宅进行突击检查，现场未见有药品、医疗器械、医疗废物、医疗广告等。冯某自述其未取得《医疗机构执业许可证》，但现在在申请办理当中，平时也未开展诊疗活动。根据现场检查情况，局卫生监督员制作现场笔录、询问笔录、拍摄照片及下达卫生监督意见书等。

　　[案例评析]

　　目前，非法行医地点多无明显标志，非常隐蔽，一般不易察觉。此案的冯某是在其自家私宅开展诊疗活动，结案后，卫生监督员也再次回访到案发现场，冯某已按正常程序申办《医疗机构执业许可证》。本案案情比较简单，违法主体认定正确，取证充分、证据链完整，但是也有一些值得借鉴的地方。

　　一、本案的证据包括现场笔录、当事人陈述、物证、各种证件复印件和现场照片等直接证据，特别是现场有一患者在进行静脉输液，从而进一步使证据链更加完整充分。但卫生监督员未能对现场患者进行询问，同时对现场静脉输液患者的后续执法处理，也未反映于执法文书及现场照片当中，这也是欠缺的地方。

　　二、本案涉及到对冯某未取得《医师执业资格证书》、《医疗机构执业许可证》情况下，擅自开展诊疗活动实施处罚的法律适用问题。在本案中，卫生监督员就适用《医疗机构管理条例》的相关法律条款还是《中华人民共和国执业医师法》的相关法律条款曾展开讨论，一种意见是：根据《立法法》关于解决法律冲突的规则“上位法优于下位法”，如《立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，《执业医师法》属于法律，而《条例》属于行政法规，因此，在本案中，冯某未取得《医师执业资格证书》及《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自在家开展诊疗活动已一年多的时间，其行为情节较严重，应从重处罚，应使用适用法律效力较高的《执业医师法》。另一种意见是：本案的冯某在家开展诊疗活动仅是为附近的乡里看病望诊，其住宅内只有诊台及少量的药品和器械，也没有悬挂标识牌匾，没有达到卫生部《医疗机构基本标准（试行）》所规定的标准，不构成医疗机构，从而认定当事人未经批准开办医疗机构的证据不足。按照《卫生部关于医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）及《卫生部关于对农村非法行医依法监督工作中有关问题的批复 》（卫监督发〔2004〕312号），应依据《医疗机构管理条例》的有关法律条款进行行政处罚。另外，《中华人民共和国执业医师法》第十九条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医的或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书，给患者造成伤害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这一法律责任条款，却没相应的义务条款，这显得在实际的行政执法当中甚是模棱两可，如国家卫计委制定的行政处罚决定书又必须写上所依据的义务条款，这就造成行政处罚决定书上写上“违反了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定，依据《执业医师法》第三十九条规定处罚”。另外，卫生监督员也考虑到在本案中，适用《医疗机构管理条例》对冯某作出行政处罚较为简易，也便于日后结案。综合考虑上述因素后，应适用《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关法律条例进行行政处罚。

　　三、如何合理使用《证据先行登记保存处理决定书》？在本案当中，因案情调查需要，要对现场的药品器械进行盘点登记保存，及后续没收，在下达的《证据先行登记保存决定书》注明，“先行登记保存的物品作为物证，随案移送查处，待行政处罚决定时对药品器械一并予以没收”，这一做法较为实用且不违规。

　　[思考与建议]

　　根据《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的法律条款，均规定对非法行医涉及的输液药品器械及违法所得应予以没收，本案中未能予以全部涉案物品，另外，本案中由于当事人冯某未能提供门诊日志、收费收据等相关证据材料，从而未能确定非法所得，也未对其非法所得进行处罚结案，是本案的一大缺陷。

　　对无证行医查处过程中需实施的“取缔”的性质是什么？我们卫生监督员是否能依法依规实施如查封扣押、取缔等这些措施，基层卫生监督员常为此争论不止的话题，特别在实施取缔时如何正确使用执法文书，这也直接影响到查办案件的力度，建议尽快规范取缔措施及制订取缔的专用执法文书等。

　　此类案件涉及《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》及原卫生部相关批复等诸多条款，卫计行政机构自由裁量权的使用是否合理、适当等等问题。在本案中，违法主体是“非医师”冯某，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准（即未取得《医疗机构执业许可证》）擅自执业的医师应适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条。从本案可以看到，我们广大基层卫生监督员应继续加强业务学习，熟练掌握相关法律法规并能灵活运用，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，以规范社会医疗卫生秩序，保障人民群众身体健康和生命安全。